非法經營罪的認定
1.刑事違法與其行政違法是壹致的,也就是說,非法經營者必須違反相關的工商法律法規,沒有行政違法就沒有刑事違法。
2.主觀上要求行為人必須是故意,以營利為目的。對於明知是違法行為而從事非法經營,且不以營利為目的的,不認為構成,只能對行為人給予行政處罰。
3.只有犯罪情節嚴重才能構成犯罪,而情節是否嚴重,應從非法經營的數額和所得,行為人是否實施了非法經營行為,給國家造成重大損失或者造成其他嚴重後果,行政處罰後是否仍拒不悔改等方面來認定。
市場經濟不僅是自由經濟,也是法治經濟。判斷非法經營罪,應當註意以下問題:
1.非法經營的違法性必須是違反國家法律、行政法規和其他規範性文件。
非法經營的違法性是指違反國家規定。本“國家規定”是指違反法律和全國人民代表大會及其常務委員會制定的決定、國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。
非法經營罪中的違反國家規定,是指國家關於商品專賣或者其他法律法規限制銷售的規定,以及國家關於進出口許可證、進出口原產地證書等法律法規關於經營許可和批準的規定,所以不等於違反壹般的經營法律法規。
無證經營或者超範圍經營本身並不違法。只有無證經營或者超出經營範圍需要行政許可才能經營,才是刑法意義上的違法。
比如營業執照上沒有經營煙草的內容,但是如果超範圍經營,就是非法經營,因為煙草是專營項目。但不需要行政許可或者審批的,超範圍經營,或者壟斷、限制銷售商品的,不違法。
2.其他非法經營行為,必須嚴格按照法律的明文規定認定。
根據刑法“法無明文規定不為罪、不處罰”的基本原則,對其他非法經營活動的認定,應當嚴格按照法律的明文規定進行,並依法追究刑事責任。而法律、行政法規或者司法解釋對其他非法經營行為的規定,應當以“禁止適用溯及力”原則加以限制,否則就會隨意擴大非法經營罪的範圍。
3、2065 438+2003年5月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若幹問題的解釋》明確規定了兩種犯罪形態。
第十壹條規定,違反國家規定,以提供他人生產銷售食品為目的,生產銷售國家禁止的非食品原料,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰。
違反國家規定,生產、銷售農藥、獸藥、飼料、飼料添加劑或者飼料原料、飼料添加劑原料,情節嚴重的,依照前款的規定定罪處罰。
有前兩款行為,同時構成生產、銷售偽劣產品罪、生產、銷售偽劣農藥獸藥罪和其他罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
第十二條規定,違反國家規定,私自設立生豬屠宰廠(場)從事生豬屠宰、銷售等經營活動,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰。
非法經營罪的立案標準:
根據《最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件起訴標準的規定》的有關規定,非法經營案件有下列情形之壹的,應當提起公訴。
1.違反國家規定,以租用國際專線、私設交換設備或者其他方式從事國際電信業務或者涉及港澳臺電信業務的營利性活動,涉嫌下列情形之壹的,應予追究:
(1)出庫業務金額大於1萬元;
(2)經營呼入業務造成電信資費損失654.38+0萬元以上;
(三)雖未達到上述數額標準,但因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務,從事非法經營活動受到行政處罰2次以上的。
二、非法經營外匯,涉嫌下列情形之壹的,應予追訴:
(1)在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,金額在20萬美元以上,或者違法所得在5萬元人民幣以上的;
(二)公司、企業或者其他單位違反外貿代理業務的有關規定,以非法手段為他人從外匯指定銀行騙購外匯,或者明知是偽造、變造的單證或者商業單據,數額在500萬美元以上,或者違法所得在50萬元以上的;
(三)通過中介騙購外匯數額在654.38+0萬美元以上或者違法所得數額在654.38+0萬元人民幣以上的。
三、違反國家規定,出版、印刷、復制、發行非法出版物,涉嫌下列情形之壹的,應予追訴:
1.個人非法經營數額在5萬元以上,單位非法經營數額在654.38+0.5萬元以上;
2.個人違法所得數額在2萬元以上,單位違法所得數額在5萬元以上的;個人非法經營5000份報紙、5000份期刊、2000冊圖書或者500份以上音像制品、電子出版物的,
3.單位非法經營報紙15000份或者期刊15000份或者圖書5000份或者音像制品、電子出版物1500份。
4.未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨、保險業務,非法經營額在三十萬元以上,或者違法所得在五萬元以上的,應予追訴。
5.從事其他非法經營活動的個人或者單位,涉嫌下列情形之壹的,應予追訴:(1)個人非法經營數額在5萬元以上,或者違法所得數額在1萬元以上的;(二)單位非法經營數額在50萬元以上,或者違法所得數額在65438+萬元以上的。
法律依據
最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋。
第六條持卡人以非法占有為目的,超過規定限額或者期限透支,經發卡銀行兩次催收超過3個月未歸還的,應當認定為刑法第壹百九十六條規定的“惡意透支”。
有下列情形之壹的,應當認定為刑法第壹百九十六條第二款規定的“以非法占有為目的”:
(壹)明知沒有還款能力而大量透支無法歸還的;
(二)大肆揮霍透支資金,無力歸還的;
(3)透支後逃匿,變更聯系方式,逃避銀行催收;
(四)逃避或者轉移資金、隱匿財產、逃避還款的;
(五)利用透支資金進行違法犯罪活動的;
(六)其他非法占有資金並拒不歸還的行為。
惡意透支,數額在654.38+0萬元以上不滿654.38+0萬元的,應當認定為刑法第壹百九十六條規定的“數額較大”;數額在65438+萬元以上不滿1萬元的,應當認定為刑法第壹百九十六條規定的“數額巨大”;數額在654.38+0萬元以上的,應當認定為刑法第壹百九十六條規定的“數額特別巨大”。
惡意透支的數額,是指持卡人在第壹款規定的條件下拒絕歸還或者尚未歸還的數額。不包括復利、滯納金、手續費以及開證行收取的其他費用。
惡意透支要追究刑事責任。但在公安機關立案後人民法院判決公告前已償還全部透支利息的,可以從輕處罰,情節輕微的,可以免除處罰。惡意透支數額較大,且在公安機關立案前已償還全部透支利息,情節明顯輕微的,依法可以不追究刑事責任。
第七條違反國家規定,利用銷售點終端設備(POS機)等方式,以虛構交易、虛假定價、現金返還等方式直接向信用卡持卡人支付現金的。,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰。
前款行為數額在654.38+0萬元以上,或者金融機構資金逾期20萬元以上,或者金融機構經濟損失654.38+0萬元以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”;數額在500萬元以上,或者逾期未歸還金融機構資金654.38+0萬元以上,或者造成金融機構經濟損失50萬元以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。
持卡人以非法占有為目的,以上述方式惡意透支,應當追究刑事責任的,依照刑法第壹百九十六條的規定,以信用卡詐騙罪定罪處罰。