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違約金如何確定

我國第114條的概念規定,當事人壹方違約時,應當根據違約情況向對方支付壹定數額的違約金,也可以約定違約損害賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的,當事人可以請求人民或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高於造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構適當減少。當事人就遲延履行支付違約金的,違約方在支付違約金後,還應當履行債務。

從上述規定可以看出,違約金是指根據當事人的約定或者法律的直接規定,壹方違約時,應當支付給對方的款項。違約金的標的物是金錢,但當事人也可以約定違約金的標的物是金錢以外的其他財產。違約金具有以下法律特征:

第壹,違約金的數額是預先確定的。違約金壹般在訂立合同時確定;

第二,合同支付是違約後生效的救濟措施;

第三,違約金的支付與履行無關。

違約金的主要功能

學者們對違約金的主要功能有三種觀點:壹種認為違約金的主要功能在於履行;二是認為違約金是債務人不履行債務應承擔的違約責任。由於違約金與傳統民法中擔保方式的性質不同,違約金不是債務的擔保方式,立法和法理不應要求違約金起到債務擔保的作用;第三,認為違約金主要是壹種責任形式,還應該具有保障功能。其保障功能在於:壹旦發生違約,違約方應支付違約金;合同履行完畢,對方不能主張違約金。王黎明教授認為,違約金不僅是違約責任的壹種形式,也是壹種獨特的擔保方式。因為違約金是壹種責任形式,違約金的條款不能完全留給當事人,特別是對於不公平的違約金,人民法院可以決定適當增加或者減少數額,甚至宣布違約金無效。

違約賠償金的性質

違約金在性質上可以分為補償性違約金和懲罰性違約金。

補償性違約金是指這種違約金的主要作用是彌補壹方違約時可能發生的損失金額,而壹方違約後,另壹方可以直接獲得預先約定的違約金金額,以彌補其所受到的實際損害。這種違約金的適用,免去了當事人事後計算損害賠償金額的麻煩和舉證的困難。

所謂懲罰性違約金,是指為保證合同債務的履行,而對債務人違約行為進行懲罰的違約金。懲罰性違約金與實際損失沒有必然聯系,所以往往數額較高。我國大多數專家學者認為,當違約造成的損失數額高於違約金數額時,違約金具有補償性;當違約未造成損失或者造成的損失小於違約金數額時,違約金具有懲罰性。事實上,懲罰性違約金不能僅僅依據其數額來確定,但要註意的是,它還有壹些其他的特征,比如以過錯為構成要件,可以與損害賠償壹起使用。

違約金在司法實踐中的應用

綜上所述,筆者認為,按照我國《合同法》的規定,違約金應認定為懲罰性和補償性,但應以補償性違約金為主,懲罰性違約金為輔。

在審判實踐中,應解決以下四個問題:①應允許當事人自由約定違約金的數額,從而充分體現合同當事人意思自治原則。當事人設定的違約金過高或者過低,法院和仲裁機構可以酌情增加或者減少,但不能因為違約金數額過高或者過低而宣布其無效。②在調整違約金數額時,當事人約定的違約金數額不能絕對等於實際損失數額,否則違約金就變成了損害賠償金。應以約定的違約金數額是否過分高於違約造成的損失為標準。最高人民法院制定的《關於審理商品房糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》,屬於該問題的最新司法解釋,確定違約金不超過違約造成損失的30%作為確定違約金是否過度高於損失的標準,也可以作為處理類似問題時調整違約金過度高於損失的標準。筆者贊同這壹觀點。(3)當事人特別約定遲延履行違約金的,支付遲延履行違約金並不免除債務人繼續履行合同。(4)未造成損害的,守約方也可以要求違約方支付違約金。此時違約金的支付並不是以實際損害為基礎的。

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