《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二規定,明知是利用信息網絡實施犯罪,為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持,或者為其提供廣告宣傳、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金。
單位犯前款罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第壹款的規定處罰。
有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
第二,確定幫助信罪構成要件的標準
根據法律規定,扶信罪必須同時滿足三個條件:
壹是主觀上明知被幫助的對象利用信息網絡實施犯罪;
第二,客觀上提供具體的幫助行為;
第三,情節嚴重。
(壹)如何認定主觀“明知”
什麽是“知道”?
筆者認為,幫助信罪中的明知應當是明確的明知,即在法律事實層面,可以通過相關證據推定行為人明知。扶信罪本質上是將扶信行為犯罪化,這本身就是刑法犯罪圈的擴大。如果將行為人群供述中的可能性認識等同於幫助信罪中的“明知”,則將明知認定為可能的明知和應當知道,存在擴大適用的風險。要認定為“明知”,至少需要知道被幫助人正在準備或者實施犯罪活動,即行為人對被幫助人準備或者實施犯罪活動有具體的了解。
在2022年的會議紀要中,提高了“明知”的標準,提出要根據立案的事實證據認真認定“明知”。
1.強調主客體壹致原則,防止片面依賴行為人的供述。
司法實踐中,犯罪嫌疑人總有避重就輕的心理,往往會做出自己主觀上並不“知道”的供述。基於幫信罪的特殊性,取證確實存在壹定難度。因此,偵查機關只能對犯罪嫌疑人進行多次供述,最終依靠犯罪人的供述來認定知情。應當從行為人的認知能力、過往經歷、供述等方面綜合認定。
2.避免簡單客觀的歸責,糾正出售“兩證”的行為直接認定為明知。
以往只要發現行為人出售“兩張卡”,並且“兩張卡”用於犯罪行為,就直接認定行為人主觀上“明知”。開卡時明確告知行為人,禁止出售、出租、出借銀行卡。雖然他違規出售、出租、出借銀行卡,但不能認定行為人對被幫助對象實施的犯罪活動知情。應當有客觀證據證明,不能僅僅因為出售、出租、出借銀行卡的違法行為就構成刑事犯罪。
3.交易雙方有親戚朋友等信任基礎,應當謹慎認定為“明知”。
親戚朋友之間兩張卡的行為往往是簡單的沒有利益交換的借卡行為,只有陌生人之間才會有賣卡、租卡等利益交換行為。因此,壹旦該卡被用於親友間的犯罪活動,在行為人的主觀認定上要慎重。畢竟有親戚朋友的關系。但並不是說只要存在2022會議紀要中提到的親友關系就認為無罪,而是要有更嚴格的標準,案件的綜合客觀證據足以證明行為人是“明知”的。
4.關於主觀認識與否,2022年會議紀要提出了7個判斷標準。
(1)跨省人員批量辦理、買賣“兩證”;
(二)出租或者出售“兩卡”(手機卡、信用卡)後,收到公安機關、銀行業金融機構、非銀行支付機構、電信服務提供者等有關單位和部門口頭或者書面通知,告知其出租或者出售的“兩卡”涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪,行為人未采取補救措施繼續出租或者出售的;
(三)出租、出售的“兩卡”因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結,並幫助解凍,或者註銷舊卡、辦理新卡,繼續出租、出售的;
(四)租賃或者出售的具有支付結算功能的網絡賬戶因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封,解封後繼續提供給他人使用的;
(5)頻繁使用隱蔽上網、加密通信、數據銷毀等手段或使用虛假身份逃避監管或調查;
(6)與他人串通,事先設計好應對調查的發言口徑;
(七)因非法交易“兩證”受到處罰或者受到信用處罰、誡勉,買賣、出租“兩證”的。
(2)什麽是“助人行為”
刑法中提到了壹些幫助行為:提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算。雖然刑法沒有直接規定買賣銀行卡、信用卡、手機卡屬於協助行為,但最高人民檢察院公安部《最高人民法院關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若幹問題的意見(二)》(以下簡稱《意見》)第七條明確“(壹)買賣、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬戶密碼、網上支付接口、網上銀行數字證書的,(2)買賣或者出租他人手機卡、移動卡、物聯網卡,可以認定為刑法第二百八十七條之二規定的“幫助”。
《2022年會議紀要》第四條也提出了壹個概念:“行為人租用或者出售的信用卡用於接收電信網絡詐騙資金,但行為人未代為轉賬、提現或者提現,或者未提供刷臉等驗證服務配合他人轉賬、提現或者提現的,不應當認定為《解釋》第十二條第壹款第(二)項規定的‘支付結算’行為”。這壹概念對於區分助信罪中的“支付結算”問題具有重要意義。
(三)如何判斷幫助行為的“情節嚴重”程度
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十二條規定了幾種嚴重情節:
(壹)向三個以上對象提供幫助;
(二)支付結算金額在二十萬元以上的;
(三)利用廣告提供資金五萬元以上的;
(四)違法所得壹萬元以上的;
(五)因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全、幫助信息網絡犯罪活動受過行政處罰,兩年內的;
(六)救助對象實施的犯罪已經造成嚴重後果的;
(七)其他嚴重情節。
因客觀條件限制,確實無法核實被幫助對象是否達到犯罪程度,但相關數額達到前款第二項至第四項規定標準的五倍以上,或者造成特別嚴重後果的,以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人刑事責任。
《意見》還補充了《解釋》第七條“其他嚴重情節”:
(壹)買賣或者出租五張以上信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬戶密碼、網上支付接口、網上銀行數字證書;
(二)買賣或者出租手機卡、移動卡、物聯網卡二十張以上的。
2022年會議紀要公布後,進壹步明確了《解釋》第壹、二、四條內容:
1.2022的會議紀要明確,司法解釋中的“幫助三個以上對象”應當理解為分別幫助三個以上行為人或者團夥,被幫助的行為人或者團夥組織實施的行為均達到犯罪水平。為同壹對象提供幫助三次以上,不屬於本司法解釋規定的“為三個以上對象提供幫助”。
2.如前所述,2022年會議紀要對支付結算行為進行了界定和限制,也就是說,今後行為人單純提供銀行卡的行為將不再被視為壹種“支付結算”行為。
3.2022會議紀要明確,“違法所得”應當理解為:行為人幫助他人實施信息網絡犯罪所獲得的全部非法錢財或者非法所得。不需要扣除行為人收卡等“成本”費用。
此外,《關於進壹步推進2020年“破卡”行動的會議紀要》第五條“利用出租、出售的信用卡實施電信網絡詐騙,信用卡流水金額超過30萬的...將根據《解釋》第十二條規定的情形從重處理”,2022年會議紀要還提出了3000元、30萬元的援信罪立案追訴新標準。行為人能夠說明資金的合法來源和性質的,予以扣除。這裏需要註意的是,30萬元和3000元是“與”的關系,需要同時滿足。